瑞幸財務造假案五大法律焦點:最多罰多少,是否適用長臂管轄
2020年04月03日20:38

原標題:瑞幸財務造假案五大法律焦點:最多罰多少,是否適用長臂管轄

瑞幸咖啡平地一聲雷,承認了財務造假,引發軒然大波。

4月2日晚間,瑞幸咖啡向美國證券交易委員會(SEC)提交公告,公開承認財務造假,稱自查發現公司首席運營官(COO)劉劍等財務造假,牽涉約22億元交易額。受此影響,當天瑞幸咖啡收報6.4美元/股,較上一交易日跌75.57%。

中國證監會4月3日已經表態,高度關注,強烈譴責,依法對相關情況進行核查,堅決打擊證券欺詐行為,切實保護投資者權益。

作為一家美股上市公司,發生如此巨額的財務造假行為,會導致怎樣的結果?瑞幸咖啡作為一家在中國經營的公司,是否適用剛剛實施一個月的新證券法?

澎湃新聞記者採訪多位法律業界和學界的專家之後發現,美股上市公司財務造假的後果非常嚴重,不僅面臨巨額的民事賠償,公司高管還可能面臨至多25年的牢獄之災。不過,對於是否適用我國的新證券法,業界目前爭議很大。

(一

瑞幸咖啡的22億元交易額造假,屬於怎樣的違法行為?涉事高管及公司將會面臨怎樣的處罰結果?

國浩律師(上海)事務所合夥人萬誌堯在接受澎湃新聞記者採訪時說:“該財務造假屬於明顯的證券欺詐行為,已嚴重違反美國證券法的相關規定。對此,瑞幸及相關責任人將面臨集團訴訟。據悉,美國已有多家律所對瑞幸咖啡提起訴訟。此外,瑞幸還很可能收到證監會出具的天價罰單。最後,劉劍以及其他責任人的財務造假行為若被法院認定為嚴重的惡意欺詐,則瑞幸及相關責任人還可能面臨刑責。”

華東政法大學國際金融法律學院教授鄭彧向澎湃新聞記者詳細介紹,規管美國證券市場的法律的有兩部:一個是1933年證券法,一個是1934年證券交易法,前者涉及首次公開發行的註冊,後者涉及交易過程中法定披露文件的註冊。

鄭彧對澎湃新聞記者表示,在美國,這兩部法律的基本邏輯是:在證券市場信息不對稱的背景下,通過法律施加發行人或者上市公司信息披露的法定義務,在此過程中,SEC即美國證監會雖然不對信息披露文件進行實質性的審核,但如果事後發現註冊文件的內容有假,那就意味著公司違反了法定信息披露義務,因為在遞交文件過程中上市公司要對政府部門承諾文件真實、有效、完整,為此,公司需要擔上行政責任和刑事責任。由此,SEC和司法部分別負責對於證券違法者的行政調查和刑事調查。

SEC的行政處罰手段可以是“禁令”、“責令返還非法所得”和“罰款”。

罰款數額分為三個層次。

第一層次:自然人5000美元、非自然人50000美元,或者被告的違法所得,兩者擇其大者。

第二層次:如果被告行為涉及欺詐、詐騙、操縱、故意或放任不顧監管要求,民事罰款數額不得超過5萬美元(自然人)、25萬美元(非自然人),或者被告的違法所得,兩者擇其大者。

第三層次:如果被告行為涉及欺詐、詐騙、操縱、故意或放任不顧監管要求,且直接或間接地導致他人蒙受嚴重損失或風險,民事罰款不得超過10萬美元(自然人)、50萬美元(非自然人),或者被告的違法所得,兩者擇其大者。

而就刑事責任而言,《證券交易法》第32條(a)項規定,自然人違反證券交易法的行為處以100萬美元以下的罰金或處以10年以下有期徒刑(或兩者並處),法人則最高可處250萬美元之罰金。

不過,瑞幸咖啡的涉事高管和公司方面所面臨的刑罰可能更重。

鄭彧指出,基於安然、世通等作假醜聞而通過的《2002年薩班斯-奧克斯法案》第八章“公司欺詐及其刑事責任”還作出了補充規定。

根據補充規定的內容,故意進行證券欺詐的犯罪最高可判處25年入獄。對犯有欺詐罪的個人和公司的罰金最高分別可達500萬美元和2500萬美元。

此外,公司首席執行官和首席財務官必須對報送給SEC的財務報告的合法性和公允表達進行保證,違反此項規定,將處以50萬美元以下的罰款,或判處入獄5年。

(二

2020年3月1日起施行的新證券法第二條規定中提到:“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內市場秩序,損害境內投資者合法權益的,依照本法有關規定處理並追究法律責任。”瑞幸咖啡的情況是否適用於此條法規?

不少律師或學者在公開表態中認為,瑞幸咖啡的案例可以適用新證券法的這一“長臂管轄”規定。

上海財經大學法學院助理教授樊健對澎湃新聞記者表示,瑞幸的行為可能違反新《證券法》第85條規定。這條規定指出,信息披露義務人未按照規定披露信息,或者公告的證券發行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,信息披露義務人應當承擔賠償責任;發行人的控股股東、實際控製人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員,應當與發行人承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

萬誌堯則認為,瑞幸股價的暴跌勢必損害境內投資者的合法權益,但是,根據已披露的信息,其違法行為發生於2019年第二季度至第四季度,而新證券法的實施時間為2020年3月1日,且上述規定並非程式性條款,直接影響了行為人的實體性權利,可能無法突破“法不溯及既往”的基本原則,故該條款在本案的適用上可能存在障礙。

鄭彧對澎湃新聞記者說:“我個人傾向於對《證券法》第二條第3款的這個規定做‘限縮解釋’,也就是針對那些諸如A+H, A+N, A+S以及以那些通過存托憑證回歸境內證券市場的紅籌公司。對於單純的境外上市的紅籌公司,就證券法本身規製的對像是‘公開發行’過程中保護投資者的本質而言,對於那些主體資產在境內,發行主體在境外的單純紅籌結構,雖具有中國資產的聯結點,但沒有證券監管意義上的密切聯繫點,因此我並不認為可以依照此條適用瑞幸等以單純紅籌結構上市的公司,除非這些公司在IPO過程中(或者其控股股東在證券交易過程中)違反中國證券法,在中國境內向中國境內投資者推銷、兜售境外發行或交易的紅籌公司股票或者存托憑證,此時才具有了中國證券法項下的連接點因素。”

證券法專家、上海對外經貿大學法學院教授李文莉接受澎湃新聞記者採訪時表示,瑞幸咖啡是一家註冊地在開曼群島,經境外監管機構註冊發行證券並在美國納斯達克股票市場上市的公司。若經查證屬實構成財務造假或欺詐發行,也應適用美國證券法律法規,很難適用我國新證券法的域外管轄條款。

李文莉向記者分析了背後的邏輯。她認為,瑞幸咖啡的註冊地並不在中國,上市地點是在美國,市場欺詐也很難說是擾亂了“中華人民共和國境內市場秩序”。至於投資者權益,財務造假影響的應該是美股投資者的合法權益,而非境內投資者。

在她看來,證監會4月3日下午發佈的聲明也是基於國際監管合作作出的。中國證監會聲明稱:“中國證監會將按照國際證券監管合作的有關安排,依法對相關情況進行核查,堅決打擊證券欺詐行為,切實保護投資者權益。瑞幸咖啡註冊地在開曼群島,經境外監管機構註冊發行證券並在美國納斯達克股票市場上市。”

這意味著,證監會如果下一步對瑞幸咖啡進行調查,主要是出於國際證券監管合作,而非基於新證券法的條款。另外,李文莉認為,瑞幸咖啡事件體現了國外做空機製對資本市場健康發展的積極影響,她建議我國的資本市場也可考慮在條件成熟時適時引進市場化的做空機製,推動註冊製改革進一步完善。

(三

公司股價因此大幅下挫,投資者是否可以要求公司方面賠償損失?如果有國內投資者參與了美股市場上瑞幸咖啡的交易,是否能在國內提起賠償訴訟?

樊健對澎湃新聞記者表示,投資者可以根據最高院頒布的《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》相關規定提出訴訟。如果瑞幸在境內向員工發行股權激勵或者向境內機構投資者等定增,那麼根據新《證券法》第2條第4款所確立的長臂管轄原則,不排除我國法院受理本案的可能性。

至於美國市場上的訴訟,樊健說:“從美國證券集團訴訟的實踐來看,投資者一般會以被告違反《證券交易法》第10b條以及證監會的10b-5規則來起訴被告。美國虛假陳述民事責任的構成要件為:虛假陳述具有重大性、被告具有惡意、投資者買進股票與虛假陳述有關、虛假陳述與投資者損失之間存在交易上因果關係和損失上因果關係、投資者有實際損失發生。”

鄭彧則認為,因為不適用新證券法,所以國內投資者無法在國內提起賠償訴訟。

不過,投資者完全可以在美國提起訴訟。鄭彧表示,根據對於違反《美國證券交易法》以及SEC頒布的規則項下的欺詐行為(比如瑞幸的這等做假賬行為),投資者完全可以依據《私人證券訴訟改革法案》以集團訴訟的方式向公司、董事及相關中介機構提起民事訴訟,訴訟金額可以是一種懲罰式的賠償,而不限於中國證券法項下現有的這種以實際損失為限的補償式賠償。

對於訴訟,萬誌堯同樣認為應當區分美國和中國兩地的情況。

在美國,由於針對上市公司的證券欺詐訴訟通常會獲得巨額賠償,美國律所通常樂於啟動集團訴訟,一旦案件判決,訴訟結果將普遍適用於每一個適格的原告,財務造假的公司及其直接責任人通常面臨巨額的民事賠償責任。

而在中國,萬誌堯指出,中概股造假在國內提起訴訟尚無先例,且可能存在不少障礙。

“首先,管轄法院的確定可能存在爭議。其次,即便基礎事實中有關虛假陳述實施日、揭露日等可以根據美國證監會出具的行政處罰書予以認定,但由於證券交易數據難以有效獲取,導致適格投資者的確定、因果關係認定、損失核定等方面均面臨較大困難。鑒於此,境內投資者不宜貿然聲明退出美國的集團訴訟,轉而在境內提起民事訴訟。”

對於訴訟結果,樊健預計,由於瑞幸自己已經承認了財務造假行為,並且渾水公司所提供的證據已經能夠充分地證明財務造假行為的存在,因此本案大概率事件是通過和解結案。從瑞幸股價的暴跌來看,和解金額應該比較可觀,有說法稱大概會有754億元人民幣的索賠金額。

樊健同時提醒:“如果真是這樣,瑞幸是否有能力支付如此高規模的和解金?這還要打上一個問號。”

(四

在這起事件中,中介機構又該承擔怎樣的法律責任?

據鄭彧介紹,在美國法項下,中介機構的責任根據其是否是“共謀”而有所區分,如果被法庭認為中介機構參與了“造假”活動,那麼,這類中介機構就是與上市公司一樣承擔的是“共同連帶責任”,即不分彼此。

但如果中介機構沒有參與造假,而只是違反職業操守或者相關審慎的注意義務,那就要看違反注意的程度。如果嚴重違反職業操守,那就需要承擔 “協謀或教唆(abetting and aiding)的次要責任(secondary liability )。而如果僅僅是普通的疏忽,由於由於證券交易法項下第10(b)款和SEC的規則Rule 10(b)均強調參與欺詐的主觀動機須為故意(Scienter),所以根據成文法,美國法院認為疏忽不構成對證券交易法和SEC規則的違反,中介機構由於疏忽大意沒有發現其製作的文件在瑕疵而批準發行人披露該等文件,中介機構無需對投資者承擔賠償責任。

樊健也向澎湃新聞記者表示,如果能夠證明會計師事務所明知瑞幸財務造假而沒有拒絕審計,甚至參與財務造假,那麼其需要承擔相應的賠償責任。

不過,他同時也表示,從美國實務來看,中介機構承擔賠償責任的案例並不多見,可能的原因是證券法等對於原告的舉證要求過高。但是,簽署季度報告的首席執行官和首席財務官可能需要承擔賠償責任。當然,多數情況下,他們已經購買了責任保險。

(五

海外上市公司出現財務造假的情況此前是否有過先例?

提起美股市場上的知名財務造假案件,安然公司不可不說。這家曾經號稱是世界最大能源公司之一的巨頭,在2001年承認財務造假,公司也迎來了股價暴跌和破產的結局。其中,安然前CEO傑弗里·斯基林鋃鐺入獄,被判刑24年4個月,安然破產解體,連帶著負有責任原五大會計師事務所之一的安達信會計師事務所黯然落幕。

除此之外,也有不少中概股在美國被曝財務造假。

其中一個案例是中國醫療技術有限公司。2017年3月20日,美國司法部正式起訴中國醫療的CEO 和CFO,指控他們通過虛高關聯公司併購交易對價等方式盜走公司高達4億美元的資金。2017年9月,美國德州 Arthrocare Corporation 醫療器械公司的前CFO Michael Gluk因為為了迎合華爾街對季度業績的期望, 而通過其最大的經銷商在季度末的時候進行壓貨,虛增銷售收入金額高達7.8億美元而被判有期徒刑 50個月,且同時被罰款處罰。

另一家中概股企業是中國高速頻道。

在2011年年初,美國多個機構發佈看空報告,認為中國高速頻道存在財務造假行為,包括虛構現金存款、謊稱與百事及Apple公司有業務往來等。隨後,在2011年3月,其審計師德勤香港要求其回覆2010年年報總可能涉嫌欺詐的幾個問題,但是中國高速頻道沒有回覆,德勤香港隨即終止委託關係,隨後其股價暴跌81.8%。投資者提出訴訟,起訴中國高速頻道及其高管、德勤香港。法院排除了投資者對於德勤香港的起訴。本案最終在2015年和解結案,和解金額達到1200萬美元。

在案件審理期間,2011年5月19日,中國高速頻道公告宣佈接到納斯達克摘牌通知書。2011年8月,其股票被美證交會註銷。從被發現財務造假到被退市,時間僅為短短八個月。

鄭彧介紹,安然、世界通信、泰科、Homestore等多家爆發財務醜聞的上市公司高管都被投入了監獄大牢,且最高的刑期都超過20年。

值得一提的是,樊健表示,即使瑞幸步中國高速頻道的後塵以和解結案,這也並不意味著公司負責人可以免除坐牢,和解金僅是民事賠償結果,是否坐牢還要看是否觸及美國的刑法,由美國司法部決定。

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